歡迎來到邢輝學術網!

    聯系人:邢輝

    手機:13585338791

    固定電話:0519—85256699

    傳真:0519—85256699

    郵箱:13585338791@163.com

    地址:中國江蘇常州市新北區衡山路6-6號B座5樓

    二維碼

邢輝著作

以審判為中心司改背景下,辯護人如何進行量刑辯護

發布:xinghuilawyer 瀏覽:255次

一、量刑辯護概述

(一)量刑辯護的概念

辯護制度與偵查制度、公訴制度和審判制度一并作為我國刑事訴訟制度的四大基石,辯方在保障人權、避免冤假錯案和實現司法公正等方面發揮了巨大作用。作為刑事辯護的重要內容,量刑辯護在我國刑事審判活動中發揮著獨特的功能和作用,并與“無罪辯護、罪輕辯護、程序辯護和證據辯護”一道被律師界公認為五種辯護形態之一。

一般而言,量刑辯護,是指辯護人在不挑戰公訴方指控罪名的前提下,通過量刑事實和量刑證據的運用,最大限度地論證被告人具有法定或者酌定的從輕、減輕或者免除處罰的情節,或者直接對公訴方所提出的從重處罰的主張進行反駁,進而說服法官作出對被告人有利的司法裁判。

(二)量刑辯護的性質

量刑辯護作為一種獨立的辯護形態,具有獨特的存在價值和現實意義,并在司法實踐中被廣泛運用,量刑辯護分主要特征如下:1.量刑辯護本質上屬于實體辯護的范疇,不具有程序辯護的性質;2.量刑辯護一般是在定罪無爭議的情況下開展,但量刑辯護本身并不排斥先進行無罪辯護,再開展量刑辯護;3.量刑辯護的基本方式為提出并論證本方的有利量刑情節;4.量刑辯護還具有削弱和反駁公訴方量刑建議的功能。

二、量刑事實

量刑辯護的基礎在于量刑事實的存在、查明和認定,量刑事實不清就無法有效開展量刑辯護。一般而言,量刑事實,是指控辯雙方提出的從嚴或者從寬處罰主張所依據的事實材料,包括罪前事實(如被告人是否一貫表現良好)、罪中事實(如被害人是否有過錯)和罪后事實(如是被告人否存在自首或者立功)等法定或者酌定的從重、從輕、減輕或者免除處罰的法律事實。

(一)量刑事實的獨立性

刑事訴訟活動中,定罪事實和量刑事實共同構成待證的實體法事實。定罪事實旨在解決被告人的罪與非罪、此罪與彼罪的問題,而量刑事實解決的是對被告人是否適用刑罰、適用何種刑罰和量刑幅度的問題。司法實踐中,定罪事實和量刑事實在構成要素和調查程序的區別決定了量刑事實具有相對的獨立性,從實然角度而言,量刑事實對被告人的前途命運往往影響巨大。

(二)量刑事實的構成

司法實踐中,按照法治發達國家的刑事審判通例,一般以對量刑結果的影響不同,將量刑事實分為罪重事實和罪輕事實,并以此為基礎,將量刑事實區分為社會危害性事實和人身危險性事實。

1.罪重事實:包括表明被告人犯罪行為社會危害性嚴重的事實和人身危險性較大的事實。

2.罪輕事實:包括表明被告人犯罪行為社會危害性較輕的事實和人身危險性較小的事實。

在辯護實踐中,從辯方的法定職責出發,辯護人應當重點調取各種反映被告人社會危害性較輕的事實和人身危險性較小的事實,同時全力質證和反駁公訴方提交給法庭的用以證實被告人犯罪行為社會危害性嚴重的事實和人身危險性較大的事實。

(三)證明責任分擔與標準

根據無罪推定原則,公訴方負有舉證證實被告人有罪的法定責任,被告人無需承擔證實自己有罪或者無罪的責任。根據法理可知,公訴方主張被告人具有罪重事實的,公訴方應負有當然的舉證義務,然而,對于被告人提出輕罪事實的,是否仍由公訴方舉證?筆者認為,無罪推定原則不宜適用于量刑事實證明領域,公訴方不具有對罪輕事實的舉證義務和證明責任。當罪重事實和罪輕事實發生爭議時,應當根據“誰主張,誰舉證”的原則分擔證明責任,即罪重事實由公訴方舉證,罪輕事實由被告人舉證。

關于證明標準問題,對于罪重事實的證明應當適用較高的證明標準,即排除合理懷疑標準,換言之,公訴方向法庭舉證的罪重證據存疑時,根據有利于被告人的原則,法庭依法不得采信。而對罪輕事實的證明標準不宜要求過高,只需達到優勢證據標準即可,實際上優勢證據標準業已被世界各國廣泛接受,如英美法系國家。筆者認為,我國在刑事審判實踐中,應堅持對公訴方和被告人的證明標準予以區別對待的原則,以切身貫徹保障人權的立法功能。有關此點,兩高三部《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第2條第3款中即明確規定,“人民法院作出有罪判決,對于證明犯罪構成要件的事實,應當綜合全案證據排除合理懷疑,對于量刑證據存疑的,應當作出有利于被告人的認定”,由此可知,存疑有利于被告人原則,在定罪事實和量刑事實這兩大領域是統一適用的。

當然,上述改革意見的規定,只是國家針對公訴方己方舉證義務和責任的特定要求,如果被告人認為存在罪輕事實的,仍然負有向法庭舉證的義務,否則,法庭將無法采信被告人的相關辯解和建議。

(四)量刑證據的收集

我國《刑事訴訟法》第55條規定,對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。因此,在刑事審判活動中,法庭對任何一方的訴訟主張只注重事實和證據,客觀事實唯有轉換為法律事實才能被法庭所采信。

1.證據收集原則。我國《刑事訴訟法》第37條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。因此,作為辯護人,在收集被告人的量刑事實材料時,唯一堅持的原則是也只能是有利于被告人的原則,換言之,辯護人只能收集和向法庭出示罪輕事實的證據材料,而不得收集和向法庭出示罪重事實的證據材料。需要說明的是,辯護人在收集證據時,要注重證據的“三性”,做到合法合規、客觀全面、不夸大也不縮小事實、不得偽造或者變造證據材料,也不得指使他人作偽證或者通過其他非法手段獲取證據材料。

2.證據收集途徑。司法實踐中,辯護人收集罪輕證據的途徑有兩種:自行取證和申請法院取證。在取證能力和取證規則許可的范圍內,辯護人能夠自行調取的證據材料應當依法及時收集和固定,并及時提交法庭審查。對辯護人沒有能力進行調查、相關被調查對象不配合調查、向被害人及被害人提供的證人調查,應當依法申請法院調查取證。辯護人申請調查時,應當制作書面申請,并詳細闡述申請調查的目的、事項、理由和所援引的法律依據等等,以便說服法院及時調查取證。

三、量刑辯護的策略

刑事辯護是一門技術,更是一門藝術。從技術層面而言,刑事辯護要求辯護人具有豐富的實操經驗和辦案技能;從藝術層面而言,刑事辯護要求辯護人要高屋建瓴,要有大局觀,既要講謀略,又要講策略,能夠以不變應萬變。

量刑辯護的終極目標是說服法官對被告人作出從輕、減輕或者免除處罰的裁判,要實現這一訴訟目標,雖然離不開對細節和證據的孜孜追求,但也絕不可忽視辯護策略的選擇與運用。筆者認為,量刑辯護可以采取的主要策略如下:1.政策導向辯護策略,即利用特定時空下的國家政策對個案的有利影響,如運用國家保護民營企業家這一政策為企業家進行辯護;2.寬嚴相濟辯護策略,即充分發掘寬嚴相濟原則中的“寬”和“輕”的一面進行辯護;3.大數據辯護策略,即充分利用大數據比對分析手段,論證同類和同情節案件量刑幅度的一致性;4.區域平衡辯護策略,即充分調取和分析同一地區法院的同類判例,從同地區和同類案件應統一裁判標準的角度進行辯護等等。

事實上,法院在考慮被告人的最終宣告刑時,不僅僅關注具體的量刑情節,從某種程度上講,法院甚至會更為重視案件的大環境、大背景、司法政策和判例的指導等方方面面的因素。鑒于此,筆者建議,在進行量刑辯護時,辯護人完全可以綜合運用各種辯護策略,只要言之有據和言之有物,必定會引起法院的關注和重視,最終在對被告人量刑時得以充分體現。

四、量刑辯護的內容

各種量刑情節是量刑辯護的基礎和重中之重。量刑情節,是指在某種行為已經構成犯罪的前提下,法院對行為人裁量刑罰時應當考慮的,據以決定量刑輕重或者免除處罰的各種情況。量刑情節是選擇法定刑與決定宣告刑的依據,因此,它對被告人的量刑有著重大影響。司法實踐中,以刑事法律是否就量刑情節及其功能作出明確規定為標準,量刑情節可劃分為:法定量刑情節和酌定量刑情節。實際上,量刑情節既有“從寬”處罰的情節,又有“從嚴”處罰的情節。根據法定職責,辯護人在進行量刑辯護時,不需要收集“從嚴”處罰的情節,只需要全面搜集“從寬”處罰的情節即可。

由上可知,量刑辯護的內容,主要是圍繞被告人具有的各種法定或者酌定的從輕、減輕或者免除處罰的量刑情節而展開。根據辯護實踐的一般規律,筆者現就法定量刑情節和酌定量刑情節分述如下。

(一)法定量刑情節

法定量刑情節,是指法律明文規定在量刑時必須予以考慮的情節,既包括刑法總則規定的對各種犯罪共同適用的情節,也包括刑法分則對特定犯罪單獨適用的情節。根據司法實踐經驗,常見的從輕、減輕或者免除處罰的法定情節主要有:未成年人犯罪、限定刑事責任能力人、老年人犯罪、聾啞人和盲人、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、自首、坦白、認罪認罰從寬、立功、重大立功、從犯、脅從犯、防衛過當、緊急避險等等。實際上,法定情節并非都是“可遇不可求”,有些法定情節,被告人完全可以通過努力而爭取得到,如自首、坦白、立功和認罪認罰等等,辯護人也可以向被告人釋明獲得法定情節的價值、規定和途徑,并積極協助被告人依法獲得相關法定情節。

(二)酌定量刑情節

酌定量刑情節,是指雖然刑法未明文規定,但根據刑事立法精神和有關刑事政策,從刑事審判實踐經驗中總結出來的,因而對量刑起著重要影響的各種情節。根據司法實踐經驗,常見的酌定量刑情節主要有:犯罪的手段、犯罪的時空及環境條件、犯罪的對象、犯罪造成的后果、犯罪的目的與動機、犯罪后的態度及表現、被害人過錯、刑事和解、被害人諒解、退贓退賠、預交罰金、一貫表現、前科情況等等。此外,一些特殊的情況,如被告人犯罪后及時救助被害人、被告人犯罪時剛滿18周歲、被告人身患重病、被告人正處于哺乳期、被告人有未成年子女或者老人需要撫養贍養、被告人有重大發明創造等等,諸如此類的符合情理的情形,法官在審判實踐中也會酌情予以考慮,應引起辯護人的重視。

司法經驗表明,辯護人盡量收集到被告人主觀惡性小、社會危害性小、認罪悔罪好、再犯可能性小、被害人已經諒解、損失得以彌補等罪輕證據材料,這些材料不管被認定為法定情節還是酌定情節,都將會對被告人的最終量刑起到正面、積極和明顯的影響。

五、量刑辯護的運用

在完成量刑證據和量刑情節的收集和整理之后,辯護人要根據最高法《量刑指導意見》確定的原則、方法、步驟和規則,形成并完善自己的量刑辯護思路和意見,現具體分述如下。

(一)量刑原則與方法

人民法院在對被告人量刑時,除了堅持“以事實為根據,以法律為準繩”這一基本原則外,還應以罪責刑相適應這一基本原則作為指導方針,以定性分析為主,定量分析為輔,依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。

(二)量刑步驟

根據《量刑指導意見》的規定,量刑包括以下步驟:1.根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點;2.根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑;3.根據量刑情節調節基準刑,并綜合考慮全案情況,依法確定宣告刑。

(三)量刑起點

量刑起點,是指根據基本犯罪構成事實確定一個基本的量刑點。嚴格來講,量刑起點應該是一個具體的點,而不是一個幅度區間。《量刑指導意見》為部分罪名的量刑起點確定了一個區間范圍,這具有很強的操作性。辯護人如何選擇合適的量刑起點,具有重大意義。筆者認為,辯方本著有利于被告人認定的原則,應當從中選擇量刑起點幅度的底線作為量刑起點,從而占據有利位置,與控方進行辯論。如盜竊罪,數額巨大的,可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點,辯護人可以選擇三年有期徒刑作為案件的量刑起點。

(四)基準刑

基準刑,是指根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的基礎上增加相應的刑罰量而形成的刑期。基準刑必須結合案件的特殊性,根據案情來確定,在給量刑起點做加法的基礎上,形成基準刑。在量刑起點確定后,根據犯罪客觀方面的幾個要素綜合考慮后,增加刑罰量,形成基準刑。

司法實踐中,根據《量刑指導意見》的規定,尤其是根據各省高院量刑實施細則的規定,計算出來的基準刑有可能超過該罪所在量刑幅度的上限,但基準刑本身不受法定刑幅度的限制,因此,可以實際計算結果為準。

(五)量刑調節

通過在量刑起點的基礎上增加刑罰量后,可以確定基準刑,之后,就需要根據各種量刑情節調節基準刑。量刑情節包括從寬情節和從嚴情節,從寬情節是用來向下調節基準刑,而從嚴情節是用來向上調節基準刑。作為辯護人,在尊重事實和法律的基礎上,要充分利用好從寬情節,要積極防御好從嚴情節,這樣才能“辯”出效果。

司法實踐中,各種從寬或者從嚴的情節均有相應的比例,調節比例均是一定的幅度,要根據實際情況選擇調節的比例。具有單個量刑情節的,根據量刑情節的調節比例直接調節基準刑。具有多個量刑情節的,一般根據各個量刑情節的調節比例,采用“同向相加、逆向相減”的方法調節基準刑。被告人犯數罪時,同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節的,先適用該量刑情節調節個罪的基準刑,確定個罪所應判處的刑罰,再依法實行數罪并罰,決定執行的刑罰。

(六)宣告刑

在對基準刑進行調節之后,會形成一個調節的結果,這個結果便是“擬宣告刑”,但該結果有可能出現不符合案件實際情況或者與法律規定不協調的問題,這就為辯護人留下了很大的辯護空間。司法實踐中,確定宣告刑時有以下幾種情形:

1.將擬宣告刑直接作為宣告刑。擬宣告刑在法定刑幅度內,且符合罪責刑相適應原則時,因而可以直接確定為宣告刑。

2.法定刑以下確定宣告刑。具有法定的應當減輕處罰情節的,應當在法定刑以下確定宣告刑;具有法定的可以減輕處罰情節的,可以在法定刑以下確定宣告刑。

3.以法定最低刑確定宣告刑。如果沒有減輕處罰的情節,擬宣告刑在法定刑以下的,可以法定最低刑為宣告刑。

4.以法定最高刑確定宣告刑。經量刑調節后,調節的結果超出了法定刑的范圍,擬宣告刑在法定最高刑以上的,可以法定最高刑為宣告刑。

5.法官以職權調整確定宣告刑。《量刑指導意見》規定,綜合考慮全案情況,獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節結果進行調整,確定宣告刑。當調節后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的,應提交審判委員會討論,依法確定宣告刑。需要說明的是,這里的20%的基數是擬宣告刑,而不是基準刑。

6.有期徒刑和拘役之外確定宣告刑。《量刑指導意見》的適用范圍為有期徒刑和拘役。部分案件判處有期徒刑或者拘役偏輕或者偏重的,需要在此范圍外量刑,不受此規定的局限。綜合全案犯罪事實和量刑情節,依法應當判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的,應當依法適用。

需要強調的是,辯護人在形成完整的量刑辯護思路和意見后,最主要的工作便是向法官論證辯方量刑意見的成立,同時,如果發現公訴方某一從重量刑情節存在問題的,還需要進行全力質證和反駁,以說服法官不采納該從重處罰的建議。總之,辯護人只有通過“辯”與“駁”有機結合的方式,才能最終說服法官采納對被告人從輕、減輕或者免除處罰的量刑意見。

(七)實踐范例

為了更好的說明量刑辯護的實操價值和意義,筆者現結合一則現實案例,從實證分析的角度,闡述量刑辯護的策略選擇、量刑證據的搜集和量刑規則的運用,對量刑意見的提煉和形成的實際作用,并通過對公訴方量刑建議的反駁,最終成功說服法院采納辯方的量刑建議,為被告人獲得了減輕處罰并適用緩刑的辯護結果。

1.案情簡介。被告人張某某因涉嫌虛開增值稅專用發票被逮捕后移送至法院審判,經依法審理查明:2014年11月至2016年11月間,在沒有實際業務往來的情況下,張某某多次介紹多家受票單位從某開票單位虛開增值稅專用發票219張(案涉發票均已申報進項抵扣),價稅合計2100余萬元,其中稅額達310萬余元,張某某從中非法獲利10萬余元,造成國家稅款被騙310萬余元。案發后,多家受票單位已經補交增值稅稅款;張某某經公安機關電話通知主動到案,并如實供述了自己的罪行。公訴方據此提出的量刑建議為:10-12年有期徒刑,并處罰金。

另查明,在法院審判階段,被告人張某某有檢舉揭發他人犯罪行為,經查證屬實,屬立功。被告人家屬協助退出全部非法所得,并預繳罰金保證金45萬元。

2.辯護方案。辯護人首先審查了全案證據材料,認為本案的定罪事實清楚、證據確實充分、定性恰當,因此,擬對本案重點進行量刑辯護。在確定量刑辯護思路后,辯護人開始重點審查量刑事實和量刑情節并發現,本案存在自首、立功、自愿認罪認罰的法定從寬情節以及一貫表現良好、無前科劣跡、退出違法所得、預繳罰金保證金的酌情從輕情節。緊接著,辯護人根據《量刑指導意見》的規定,著手起草和整理量刑辯護意見,具體方案如下:(1)確定量刑起點:虛開增值稅專用發票“數額巨大”的量刑起點為有期徒刑10年。(2)確定基準刑:本案屬于數額犯,涉案金額達到250萬元以上,根據最高法相關解釋的規定,經合理分析計算后,無需再增加刑罰量,故基準刑為有期徒刑10年。(3)進行量刑調節:由于被告人具有自首、立功、自愿認罪認罰、一貫表現良好、無前科劣跡、退出違法所得、預繳罰金保證金等法定和酌定情節,采用“同向相加、逆向相減”的方法調節基準刑后,計算得出的擬宣告刑為:10年×(1-自首20%-立功10%-退贓30%-罰金10%)=3年。(4)確定宣告刑:綜合全案事實及情節,由于被告人具有可以減輕處罰的情節,故可以在法定刑以下確定宣告刑,即可以判處有期徒刑3年,另考慮到,被告人無再犯的危險等情節及區域司法平衡的因素,可以對被告人宣告緩刑。經合議庭評議,法庭最終采納了辯護人的全部量刑意見,對被告人張某某予以減輕處罰,并判處其有期徒刑3年,緩刑5年,并處罰金45萬元。

3.案件啟發。由以上案例可知,辯護人在做罪輕辯護的案件中,合理運用量刑辯護的策略和細化規則對被告人的宣告刑影響重大。正如本案的被告人在被批捕后移送審判過程中,經辯護人調查取證和有力辯駁,最終使得被告人得以減輕處罰并適用緩刑,辯護人也實現了最大限度地保障被告人合法權益的訴訟目標。

綜上所述,量刑辯護作為辯護人最常見和運用最多的辯護形態,對推進庭審實質化和司法公正起到了不可估量的作用,特別是,隨著認罪認罰從寬制度的全面推行,量刑辯護將會在更大范圍內得到公、檢、法、律等法律界人士的重視和推崇。做好量刑辯護工作,是辯護人的法定職責,辯護人只有正確理解和準確把握量刑辯護的基礎知識、辯護策略、辯護思路和辯護技能,充分發揮辯方的聰明才智,才能在法庭審理中贏得公訴方的尊重,獲得法官的認可,也才能實現為被告人的合法權益進行有效辯護的訴訟目標。

欧美色图?欧美图片?亚洲图片 性插图?色情图片?偷拍图片